Har golvpriser gått ur tiden?


Författare: Per-Owe Arfwedsson, Sarah Granberg och Erik Sollenberg
Publicerad: 2018-11-12
Ämne: Upphandling, Offentlig Upphandling

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) slog i somras fast att det inte är tillåtet att ställa obligatoriska krav med innebörd att ett anbud med ett timarvode under golvpriset inte kommer att antas (HFD 2018 ref. 50). Advokat Per-Owe Arfwedson samt biträdande juristerna Sarah Granberg och Erik Sollenberg, analyserar domen och dess betydelse. 

Inledning

Golvpris innebär att den upphandlande myndigheten anger en lägsta prisnivå som anbudsgivarna får konkurrera utifrån. Golvpriser kan förekomma i olika former, t.ex. som ett obligatoriskt krav att anbudspriserna inte får understiga ett visst pris vid äventyr om uteslutning eller i utvärderingsmodeller där anbudsgivarnas priser räknas upp till golvpriset.

Gemensamt för golvpriser är att det är den upphandlande myndigheten som styr anbudspriserna genom att begränsa eller helt utesluta priskonkurrensen. Den priskonkurrens som sker, sker över golvpriset. Golvpriser används inte sällan i syfte att minska utrymmet för oseriöst låga anbudspriser och osund strategisk anbudsgivning. Golvpriser kan dock innebära att även seriöst menade, om än låga, anbud missgynnas och i vissa fall inte ens beaktas. Detta är ett upphandlingsrättsligt problem, vilket vi strax kommer att återkomma till.

HFD:s avgörande

I HFD 2018 ref. 50 tog HFD ställning till om det är tillåtet att ställa ett obligatoriskt krav på golvpris, dvs. ett krav som innebär att anbud som understiger en viss prisnivå förkastas.

HFD konstaterade att golvpriser med sådan utformning strider mot upphandlingslagstiftningen ur två olika perspektiv.

För det första angav HFD att golvpriser förhindrar leverantörerna från att konkurrera med pris, vilket kan leda till att leverantörerna behandlas olika. Detta eftersom anbudsgivarnas möjligheter att dra nytta av storskalfördelar eller att sänka sina priser för att ta sig in på en marknad begränsas. Anbudsgivare som inte kan eller inte vill offerera ett pris under golvpriset gynnas därmed på bekostnad av anbudsgivare som har sådan möjlighet och vilja. HFD angav även att ett golvpris innebär att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma anbuden i verklig konkurrens med varandra (jfr. skäl 90 till direktiv 2014/24). Detta eftersom konkurrensen begränsas och sker endast över golvprisnivån – vem som egentligen skulle ha lämnat lägst pris går aldrig med säkerhet att veta när golvpriser tillämpas.

För det andra konstaterade HFD att krav på golvpriser där anbud som understiger golvpriset utesluts, innebär att myndigheten inte kan bedöma om ett lågt anbud är seriöst menat enligt bestämmelsen om onormalt låga anbud (16 kap. 7 § LOU).

HFD:s slutsats i målet var att det – i princip – inte är förenligt med de grundläggande principerna att ställa obligatoriska krav på golvpriser. HFD öppnar för att det kan finnas fall då det är tillåtet att använda golvpriser.

I domskälen hänvisar HFD till EU-domstolens avgörande i målen C-147/06 och C-148/06(SECAP och Santorso), där EU-domstolen angav att en upphandlande myndighet i särskilda fall kan ha rätt att automatiskt utesluta onormalt låga anbud utan att först inhämta en förklaring från anbudsgivaren. Enligt EU-domstolen kan undantaget vara tillämpligt om antalet anbud är så högt att den upphandlande myndigheten måste begära och bedöma så många förklaringar att det övergår myndighetens kapacitet eller äventyrar projektets genomförande.

Frågan är vilken generell betydelse som HFD:s avgörande har och vilket utrymme, om något, som det finns att tillämpa golvpriser framöver.

Analys

HFD grundade sin bedömning i HFD 2018 ref. 50 på två huvudsakliga effekter som golvpriser ger upphov till, nämligen: (1) att golvpriser begränsar möjligheten att konkurrera om priset och inskränker möjligheten att bedöma priserna i verklig konkurrens med varandra, och (2) att golvpriser som obligatoriska krav strider mot LOU:s bestämmelse om onormalt låga anbud eftersom de innebär att låga anbud automatiskt förkastas utan att anbudsgivaren får möjlighet att förklara sin prissättning.

En första fråga är om HFD:s avgörande innebär att det endast är obligatoriska krav avseende golvpriser som medför automatisk uteslutning som i princip är förbjudna eller om HFD:s avgörande innebär att golvpriser i sig nästan alltid står i strid med upphandlingslagstiftningen.

Enligt vår mening är det tillräckligt att en av de två effekterna föreligger för att konstatera att ett golvpris (med eller utan uteslutning) strider mot LOU. Effekterna, tillsammans eller var för sig, leder till att anbuden inte kan bedömas i verklig konkurrens och att en anbudsgivare som kan nyttja storskalfördelar eller som annars önskar lägga ett lägre pris begränsas i sin rätt att göra det.

Golvpriser kan tillämpas så att anbudspriser som understiger golvpriset inte förkastas, utan räknas upp till golvpriset. Bestämmelsen om onormalt låga anbud kringgås därför inte direkt när ett sådant golvpris tillämpas. Ett sådant golvpris får dock den direkta effekten att reglerna om onormalt låga anbud helt sätts ur spel eftersom det inte kommer att förekomma priser under golvpriset och att det därmed sällan eller aldrig finns anledning att ifrågasätta anbudet som onormalt lågt. Ett golvpris innebär då att anbudsgivarna i praktiken aldrig får förklara sitt anbudspris. Det innebär även att reglerna om onormalt lågt anbud kringgås.

Golvpriser i utvärderingsmodeller begränsar däremot direkt anbudsgivarnas utrymme att konkurrera om priset (vilket kan ge för- och nackdelar för olika anbudsgivare) och kan innebära en inskränkning av möjligheten att bedöma anbudspriserna i verklig konkurrens med varandra.

Vi kan låta följande exempel illustrera tankegångarna. I en upphandling utvärderas anbuden utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Utvärderingsmodellen består av ett antal kriterier som kan ge prisavdrag från anbudspriset. Anbudsgivarna får erbjuda (och är bundna av) vilket pris de vill. För utvärderingen räknas dock anbudspriset upp till en lägsta nivå som prisavdraget sker från. Detta är golvpriset. Den anbudsgivare som efter prisavdraget har lägst utvärderingspris tilldelas kontraktet.

En anbudsgivares incitament att erbjuda ett lägre pris än golvpriset bör vara mycket litet eftersom det inte ger någon fördel vid anbudsutvärderingen (priset räknas automatiskt upp för utvärderingen).

Anbudsgivarnas incitament, och därmed golvprisets påverkan på konkurrensen, bör vara beroende av främst två omständigheter: golvprisets nivå i förhållande till marknadspriset och hur hård konkurrensen är på den aktuella marknaden.

Om golvpriset ligger väldigt långt ifrån marknadspriset och om konkurrensen är liten, bör anbudsgivarnas incitament att lämna ett anbudspris i nivå med golvpriset vara litet. Om ingen anbudsgivare vill lägga ett anbudspris under golvpriset, är det svårt att se att golvpriset har påverkat konkurrensen och att någon har lidit skada.

Om golvpriset däremot ligger nära marknadspriset och om konkurrensen är hård, kommer anbudsgivarnas incitament att lämna ett anbudspris i nivå med golvpriset vara stort. I sådana fall finns större risk att golvpriset verkar normerande på så sätt att anbudspriserna drivs mot golvprisnivån. I den situationen kommer anbudspriserna sannolikt att påverkas i riktning mot golvpriset, med en konkurrenspåverkan och en begränsning av möjligheten att bedöma anbuden i verklig konkurrens som följd.

En tredje och sista situation, som innebär störst risk att golvpriset påverkar konkurrensen, är när golvpriset är högre än marknadspriset. Det är i dessa situationer som det är det störst risk att någon anbudsgivare lider skada, eftersom det lätt kan uppstå för- och nackdelar för vissa anbudsgivare, t.ex. för sådana som hade velat lägga ett lägre pris än golvpriset för att konkurrera om kontraktet. I dessa fall kommer de flesta anbudspriserna sannolikt att ligga på golvprisnivån och möjligheten att bedöma anbuden i verklig konkurrens begränsas.

Mellan ytterligheterna finns en gråzon där golvpriser kan användas utan att det tydligt påverkar konkurrensen. Enligt vår uppfattning är ett golvpris otillåtet om det ens riskerar att påverka konkurrensen. I slutändan blir det fråga om att göra en bedömning i det enskilda fallet.

Sammanfattningsvis anser vi att rättsläget kring golvpriser bör kunna uppfattas på följande vis.

1) Golvpriser är som huvudregel inte tillåtna, oavsett om de är förenade med automatisk uteslutning eller inte. Huvudregeln är alltså att golvpriser varken får förekomma som obligatoriska krav eller i utvärderingsmodeller.

2) Golvpriser som är förenade med automatisk uteslutning kan vara tillåtna i undantagsfall. Baserat på EU-domstolens praxis kan ett undantagsfall vara när det förekommer alldeles för många anbudsgivare och ett projekt inte skulle vara genomförbart om den upphandlande myndigheten ska begära förklaringar av alla låga anbud.

3) En anbudsgivare som överprövar en upphandling måste kunna visa att den lider skada eller riskerar att lida skada. Om en anbudsgivare kan visa att det hade funnits en möjlighet att lämna ett pris som understiger golvpriset, bör den upphandlande myndigheten behöva visa att golvpriset inte har påverkat konkurrensen i upphandlingen, vilket många gånger inte låter sig göras.

Så för att besvara frågan i rubriken: Ja, HFD:s avgörande innebär att tillämpningen av golvpriser i sig normalt står i strid med de grundläggande principerna i upphandlingslagstiftningen och att golvpriser därmed får sägas ha gått ur tiden.

Av: Advokat Per-Owe Arfwedson samt biträdande juristerna Sarah Granberg och Erik Sollenberg, BOKWALL RISLUND Advokatbyrå, analyserar domen och dess betydelse. Upplysningsvis är författarna ombud i ett pågående mål där frågan om tillåtligheten av golvpriser aktualiseras.

Artikeln är ursprungligen publicerad i Karnov Nyheter 2018-11-05.

Kommentera