Är det förbjudet med golvpriser?


Författare: Hampus Allerstrand, rättslig expert offentlig upphandling, SKL
Publicerad: 2018-11-29
Ämne: LOU, Offentlig Upphandling, Upphandling

I juni i år meddelade Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD) en uppmärksammad dom angående s.k. golvpriser (HFD 2018 ref 50). Frågor har uppstått kring vad domen egentligen betyder för upphandlande myndigheter och om det nu är förbjudet att i underlaget uppge ett golvpris, dvs ett lägsta godtagbart pris?

Bakgrund och underinstansernas bedömning

Bakgrunden till domen är i korthet följande. Två kommunala bolag genomförde tillsammans en upphandling av måleriarbeten genom ett öppet förfarande. I upphandlingen skulle de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden antas. Timarvodet var ett av flera utvärderingskriterier. Det meddelades att anbud lägre än 350 kr/tim för målare inte skulle antas då det anses oskäligt lågt.

En anbudsgivare uteslöts p.g.a. att den upphandlande myndigheten ansåg att anbudsgivaren hade angett ett oskäligt lågt timarvode för målare. Anbudsgivaren begärde överprövning och gjorde gällande att utformningen av kravet på lägsta timarvode stred mot principer som bär upp upphandlingslagstiftningen. Anbudsgivaren gjorde också gällande att det uppställda kravet stred mot bestämmelsen om att ett onormalt lågt anbud får förkastas först efter att anbudsgivaren fått lämna en förklaring. Såväl Förvaltningsrätten i Uppsala (mål.nr 6369-16) som Kammarrätten i Stockholm (mål nr 533-17) fann att det var fråga om ett tillåtet s.k. golvpris. I målet tillämpades 12 kap 3 § i den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU). Bestämmelsen motsvarar dock i allt väsentligt bestämmelsen i 16 kap 7 § i nu gällande lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Skillnaden är att en upphandlande myndighet numera ska istället för får förkasta ett anbud som den finner är onormalt lågt. För att kunna förkasta anbudet måste dock den upphandlande myndigheten, precis som tidigare, först låta leverantören förklara det låga priset eller kostnaden. Endast om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt förklarar det låga priset eller kostnaden får den upphandlande myndigheten förkasta anbudet.

Högsta förvaltningsdomens bedömning

HFD, som meddelade prövningstillstånd, konstaterade inledningsvis att frågan i målet var om det var förenligt med upphandlingslagstiftningen att i en upphandling ställa ett obligatoriskt krav på att ett s.k. golvpris inte får underskridas. HFD påpekade därefter  att en upphandlande myndighet har relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling men att kraven måste  utformas så att de är förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling (icke-diskriminering, likabehandling, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet, jmf. 4 kap 1 § LOU). HFD angav vidare att det aktuella kravet innebar att anbud med timarvoden som understeg en viss nivå automatiskt förkastades och att ett sådant krav kunde strida mot likabehandlingsprincipen eftersom det hindrade leverantörer från att konkurrera med pris. Dessutom menade HFD att golvpriset innebar att den upphandlande myndigheten saknade möjlighet att bedöma om ett lågt pris är seriöst menat. HFD konstaterade vidare att bestämmelsen om onormalt låga anbud är ett uttryck för likabehandlingsprincipen och framhöll att det av bestämmelsen framgår att den upphandlande myndigheten har möjlighet att förkasta ett anbud först efter att myndigheten skriftligen begärt att leverantören förklarar det låga priset och inte fått ett tillfredställande svar. Detta kontradiktoriska förfarande innebär alltså att en upphandlande myndighet måste begära och bedöma anbudsgivarens förklaringar i varje enskilt fall.          

Analys

HFDs dom skulle kunna tolkas som att det strider mot likabehandlingsprincipen att  inte alltid låta leverantörer få konkurrera fritt om pris. Det är dock inte en rimlig tolkning. Av artikel 67.2 i direktiv 2014/24/EU följer att det är möjligt att upphandla till fast pris och endast låta leverantörer konkurrera om kvalitetskriterier. Direktivet tillåter alltså upphandlande myndigheter att inte konkurrensutsätta priset. Detta måste också vara utgångspunkten vid tolkningen av HFDs dom.

I detta fall var det dock inte fråga om ett fast pris, utan priset var ett av flera utvärderingskriterier och hade betydelse för tilldelningen. Såvitt jag förstår HFDs dom strider det mot likabehandlingsprincipen att automatiskt förkasta anbud som ligger under ett bestämt golvpris, särskilt när priset är ett utvärderingskriterium. Golvpris som direkt innebär att anbud under golvpriset förkastas hindrar nämligen den upphandlande myndigheten från att avgöra om anbudet är seriöst menat. Om priset är ett utvärderingskriterium kan det ju finnas incitament även för seriösa anbudsgivare att sätta ett lägre pris än golvpriset. Ett golvpris skulle således kunna innebära att leverantörer med stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad behandlas olika jämfört med andra leverantörer. Utgångspunkten måste därför vara att låta en leverantör som anger ett pris som uppfattas som onormalt lågt av den upphandlande myndigheten få tillfälle att förklara sitt låga anbud. 

HFDs dom kan jämföras med Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 2598-2601-13. I det fallet, som gällde en upphandling av ramavtal gällande vissa byggentreprenadarbeten, hade den upphandlande myndigheten uppställt ett krav om att anbudsgivare redan till anbudet skulle bifoga en förklaring till timpriser som understeg 300 kr. Den upphandlande myndigheten gjorde alltså redan i upphandlingsdokumenten klart att ett anbudspris understigande 300 kr per timme ansågs som onormalt lågt. Som motivering till att golvpriset bestämdes till just 300 kr hänvisade den upphandlande myndigheten bl.a. till en LO-rapport som efter en kostnadsanalys för byggbranschen konstaterade att ett timpris understigande 300 kr innebar att något var fel. Kammarrätten ansåg inte att förfarandet stred mot bestämmelsen i 12 kap 3 § ÄLOU (numera 16 kap 7 § LOU) eller mot likabehandlingsprincipen.

Trots att den ovan refererade kammarrättsdomen kom innan HFDs avgörande anser jag att resonemanget fortfarande är relevant. Förutsättningarna i kammarrättsdomen skiljer sig nämligen på ett väsentligt sätt från det mål som HFD prövade; leverantörer som angav ett pris understigande det som framgick av förfrågningsunderlaget fick möjlighet att förklara sina låga anbud. Domen från HFD motsätter alltså inte resonemanget i den ovan angivna kammarrättsdomen och det borde därför även fortsättningsvis vara möjligt för en upphandlande myndighet att i förfrågningsunderlaget göra klart för anbudsgivare vilka priser den anser vara lägsta rimliga för ”normalt” låga anbud. En leverantör som inkommer med anbud understigande detta måste dock alltid ges möjlighet att få förklara det låga anbudet. Först om förklaringen inte är tillfredsställande ska den upphandlande myndigheten förkasta anbudet.

I Karnov kommun finns all information kring golvpriser och tolkningar av lagen.

 

Kommentera