Vilket utredningsansvar har domstolen i ett överprövningsmål?


Författare: Per-Owe Arfwedson och Erik Edström 
Publicerad: 2017-08-17
Ämne: Krönika

Advokat Per-Owe Arfwedson och jur. kand. Erik Edström uppehåller sig kring frågorna om hur en domstol ska göra för att på ett effektivt sätt granska handlingar hos upphandlande myndigheter som med hänsyn till sekretess inte kan kommuniceras till sökanden, samt om Avonova-domen kan komma att påverka den restriktivitet som finns för att hålla muntlig förhandling i överprövningsmål.

I den så kallade Avonova-domen (HFD 2015 ref. 55) angav Högsta förvaltnings-domstolen (HFD) att kravet på effektiv prövning av överprövningsmål innebär att domstolarna i vissa fall måste begära in sekretessbelagda handlingar från upphandlande myndigheter, för att kontrollera om sökandens påståenden om brister i vinnande anbud är korrekta. Domen tydliggjorde kravet på förvaltnings-domstolarna att göra en effektiv prövning av överprövningsmålen.

Överprövningsprocessen är ett kontradiktoriskt förfarande där respektive part ska föra rättslig argumentation och bevisa omständigheter till stöd för sin talan. Enligt praxis ska förvaltningsdomstolarna tillämpa den utredningsskyldighet som annars gäller inom förvaltningsprocessen med försiktighet i upphandlingsmål, eftersom mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare (RÅ 2009 ref. 69). 

Enligt artikel 1 i rättsmedelsdirektivet (2007/66/) ska medlemsstaterna bl.a. tillse att upphandlingsbeslut kan prövas effektivt (dvs. effektivitetsprincipen). EU-domstolen fann i mål C-450/06 Varec att rätten till en effektiv prövning innebär att prövningsorganet måste ha tillgång till den information som krävs för att kunna avgöra målet med fullständig kännedom om fakta, inbegripet konfidentiell information och affärshemligheter (p. 53). 

I Avonova fann HFD med stöd av just Varec att förvaltningsdomstolar, under vissa förutsättningar inom ramen för sin utredningsskyldighet, har en skyldighet att begära in handlingar som på grund av sekretess eller av annan anledning inte lämnats ut till sökanden. Förutsättningarna för att denna skyldighet är bl.a. att det är nödvändigt för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. 

Jämfört med RÅ 2009 ref. 69 tar Avonova-domen så att säga tillbaka en del av ansvaret för processen från parterna och lägger ett större ansvar på domstolarna att uppnå effektivitet. Detta är i grund och botten bra eftersom upphandlande myndigheter ofta har ett ointagligt informationsövertag samtidigt som sökanden normalt har bevisbördan för alla omständigheter i målet. 

Enligt Varec är en nödvändig förutsättning för en effektiv prövning att domstolen har tillgång till den information som krävs för att kunna avgöra målet med full-ständig kännedom om fakta. Annars saknar domstolen förutsättningar för att komma till ett korrekt slut. Frågan är om inte effektivitetsprincipen och avgöran-dena i Varec och Avonova innebär att det blir svårare för domstolarna att regelmässigt avslå begäran om muntlig förhandling och vittnesförhör. 


Effektivitetsprincipen i förhållande till skriftlig bevisning 
Hur ska en förvaltningsdomstol granska handlingar som begärts in med stöd av Avonova? Med hänsyn till upphandlingsmålens tvistemålslika karaktär hade den enklaste åtgärden varit att kommunicera handlingarna med sökanden. Part skulle därefter kunna avgöra om handlingen ska åberopas som skriftlig bevisning. Domstolen har en kommuniceringsskyldighet enligt 18 § förvaltningsprocess-
lagen (1971:291), FPL, dessutom har part rätt till insyn. Det finns dock möjlighet enligt 18 § FPL och 10 kap. 3 §OSL att underlåta kommunicering och begränsa partsinsynen.  


HFD diskuterade detta i Avonova och med hänvisning till Varec fann HFD att förvaltningsdomstolarna ska pröva om uppgifter omfattas av sekretess, om kommunikation enligt 18 § FPL kan underlåtas samt i ljuset av unionsrättens krav pröva om parts rätt till insyn kan begränsas med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL. En inte helt ovanlig situation är att domstolen begär in handlingar för att åstadkomma en effektiv granskning, men att handlingarna inte kan delges sökanden. I dessa fall kommer handlingarna endast att granskas av domstolen och frågan uppkommer då hur granskningen ska göras.

Frågan ställs på sin spets i HFD:s mål nr 1968-17. Prövningstillstånd meddelades den 26 juni 2017 gällande ett överklagande av Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 april 2017 i mål nr 2851-16. Målet gäller Migrationsverkets avrop från ett ramavtal avseende telefoni. Sökanden påstod att vinnande anbud, på grund av låga priser, inte kunde uppfylla ett flertal av de obligatoriska kraven. Eftersom Migrationsverket sekretessbelagt anbudet kunde bristerna inte bevisas, varför sökanden anförde att domstolen skulle begära in delar av anbudet. 

Kammarrätten fann påståendet om att de låga priserna inte framstod som så grundlöst att det direkt kunde avfärdas. Vidare ansåg domstolen att de obliga-toriska kraven var så komplexa att risken för att Migrationsverket i någon del skulle ha gjort en felaktig bedömning inte kunde förutsättas vara försumbar. För att kunna avgöra om sökandens farhågor var befogade ansåg kammarrätten att vinnande leverantörs förklaring till priserna behövde granskas tillsammans med anbudets tjänstebeskrivningar, systemskisser och andra handlingar. 

Efter att handlingarna begärts in, hade kammarrätten att ta ställning till om samtliga handlingar skulle kommuniceras med sökanden. Kammarrätten till-ämpade s.k. direktivkonform tolkning och tolkade 10 kap. 3 § OSL i ljuset av EU-rätten, dvs. Varec. Enligt kammarrättens mening skulle det inte strida mot ordalydelsen i 10 kap. 3 § och 36 kap. 2 § OSL att tolka dessa bestämmelser i ljuset av Varec. Det innebär enligt kammarrätten att utrymmet för att avstå från kommunicering är större i överprövningsmål än i många andra typer av mål. Mot denna bakgrund nekades sökanden tillgång till delar av de inlämnade anbuds-handlingarna. 

Att möjligheten att neka kommunicering med hänsyn till sekretess är större i upphandlingsmål är inte helt enkelt att förena HFD:s tidigare ställningstagande att officialprincipen ska tillämpas restriktivt. Anledningen till detta är ju att parterna ska ha möjlighet att föra sin talan på ett sätt som motsvarar tvistemål och inte behöver domstolens hjälp för att kunna bevisa sina påståenden. Inskränkt kommuniceringsskyldighet måste därför vägas upp av att domstolen tar ökat ansvar för målets utredning och kan granska de handlingar som begärts in. 

Därefter återstod för kammarrätten att bedöma sakfrågan i målet, om vinnande anbud uppfyllde alla obligatoriska krav i upphandlingen. För en lekman framstår de handlingar som var föremål för kammarrättens granskning som komplexa dokument som inte kan bedömas av vem som helst. Kammarrätten ställer sig också frågan hur en granskning av detta slag ska utformas när domstolen funnit skäl att hämta in sådana uppgifter, men bedömt att de inte kunnat lämnas ut till parten. Kammarrätten konstaterar att granskningen kan försvåras om det krävs särskild sakkunskap för att till fullo förstå handlingarnas innehåll.

Kammarrätten kom emellertid till slutsatsen att utredningsskyldigheten inte bör sträckas så långt att domstolen hämtar in sakkunnigyttrande enligt 24 § FPL. Därefter gör kammarrätten en bedömning av anbudshandlingarna, men finner inget som tyder på annat än att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda. 

Frågan som föranledde HFD att meddela prövningstillstånd gäller omfattningen av en förvaltningsdomstols utredningsansvar när domstolen har begärt in sekre-tessbelagda uppgifter från ett anbud. Vad HFD kommer att ta ställning till är vad som krävs av domstolens granskning för att uppnå en effektiv granskning av upphandlingen. 

Vad som krävs kan bero på omständigheterna i det enskilda fallet. Om handling-arna är av sådant slag att domstolens personal kan göra en effektiv granskning anser vi att det är lämpligt att granskningen görs så. I de flesta fall torde det vara möjligt för en domstol att kontrollera väl preciserade påståenden om innehållet i vinnande anbud. Om innehållet i handlingarna är komplext och kräver särskild sakkunskap kan det däremot ifrågasättas om domstolens granskning är effektiv. 

Det är därför inte oproblematiskt att kammarrätten, efter att ha konstaterat att kraven är så komplexa att risken för felbedömningar av den upphandlande myndigheten inte varit försumbar, själv prövar det vinnande anbudet utifrån opreciserade påståenden om att anbuden innehåller brister. Har kammarrätten den kompetens och erfarenhet som krävs för att granska tjänstebeskrivningar och systemskisser för telefoni? Utgör en sådan kontroll verkligen en effektiv gransk-ning av upphandlingen eller endast en formell granskning ”för syns skull”? Att begära in handlingarna och låta domstolens personal utföra en granskning uppfyller förvisso det konkreta krav som följer av Avonova, men det är mer osäkert om det uppfyller effektivitetsprincipens krav att upphandlingen ska utsättas för en effektiv granskning.

Om domstolen finner att handlingar måste inhämtas för att möjliggöra en effektiv granskning borde domstolen enligt oss faktiskt utsätta handlingarna för en reell effektiv granskning. I annat fall riskerar granskningen bli ett formellt rundnings-märke. Om handlingarna inte kan kommuniceras med sökanden och domstolen saknar tillräcklig sakkunskap för att effektivt granska handlingarna kan det därför vara nödvändigt att enligt 24 § FPL låta en sakkunnig yttra sig över handlingarna. Framförallt anser vi att domstolen måste ta ett större ansvar för målets utredning om den, som kammarrätten gjorde, begränsar partsinsynen och därmed sökandebolagets möjligheter att anföra bevisning till stöd för sitt påstående.


Effektivitetsprincipen i förhållande till muntlig bevisning
Även om Varec och Avonova handlar om effektivitetsprincipens påverkan på vilket skriftligt material domstolen behöver ha tillgång till, är det inte alls säkert att effektivitetsprincipens genomslag ska begränsas till endast den frågan. Det är t.ex. svårt att se någon avgörande skillnad på anbudshandlingar och muntliga bevismedel. Det är generellt svårt att få muntlig förhandling i upphandlingsmål. Detta trots att sådana mål kan handla om vad som har yttrats vid ett möte, exempelvis när upphandlingen inneburit förhandlingar. Det bästa sättet att föra bevisning om sådana omständigheter som förevarit vid en förhandling är genom vittnesbevisning. För att uppfylla kravet på effektiv prövning har domstolen en skyldighet att begära in skriftliga handlingar som anses nödvändiga som bevis (för att kunna avgöra målet med fullständig kännedom om fakta). Sett mot denna bakgrund är det svårt att se varför domstolen inte har motsvarande skyldighet när det gäller andra bevismedel, såsom exempelvis muntliga uppgifter. 

Svårigheten att få muntlig förhandling kan sägas utgöra ett följdproblem som uppstår på grund av att upphandlingsmålen prövas i en förvaltningsrättslig kontext, trots tvistemålslik karaktär. Jämfört med andra förvaltningsrättsliga mål flyttas ansvaret för målets utredning från domstolen till sökanden, men samtidigt begränsas sökandens möjligheter att föra bevisning på ett sätt som inte mot-svarar reglerna för tvistemål. Om parterna ansvarar för processen borde parterna också ges möjlighet att få tillgång till och få möjlighet att presentera bevisning som stödjer talan, allt under förutsättning att de påståenden som sökanden vill bevisa kan leda till att upphandlingen rättas eller görs om. 

Vi förutser att kravet på effektivitet kan komma att innebära att förvaltnings-domstolarna i större utsträckning kommer tillåta muntliga förhandlingar i upp-handlingsmål. Särskilt betydelsefullt kan detta komma att bli efter införandet av de nya upphandlingslagarna, som i större utsträckning tillåter förhandling och att det är under förhandlingen som upphandlingen många gånger avgörs. 

Sammanfattningsvis tror vi inte att effektivitetsprincipens ökade genomslag i praxis har nått vägs ände. Samma argument som EU-domstolen och HFD använt för att ålägga domstolarna en skyldighet att i vissa situationer begära in sekre-tessbelagda anbudshandlingar från den upphandlande myndigheten kan användas för att tillåta muntlig förhandling. I en kontext där officialprincipen ska tillämpas med försiktighet men där krav ändå ställs på en effektiv granskning krävs att parterna ges möjlighet att presentera relevant bevisning samt – när så inte är möjligt – att domstolen granskar handlingarna i målet på ett effektivt sätt.

Kommentera