Några tankar kring leverantörskännedom


Författare: Per-Owe Arfwedson
Publicerad: 2016-12-19
Ämne: Krönika, Leverantörskännedom

Advokat Per-Owe Arfwedson diskuterar vikten av att upphandlande myndigheter överväger att vidta kontroller för att öka kunskapen om leverantörer på marknaden, vilket kan leda till uteslutning av anbud i vissa fall och till bättre upphandlingar i allmänhet.

I början av sommaren skedde som bekant en trafikolycka på Södertäljebron som medförde omfattande trafikstörningar under tiden bron reparerades. En av ägarna till det bolag som utförde reparationerna av bron har visat sig dömd till näringsförbud vilket fick stor uppmärksamhet i media.

Trafikverket fick kritik för att ha slutit kontrakt med bolaget (se Carolina Neurath och Johanna Cederblad ”Branschen riktar hård kritik mot Trafikverket” SvD 3 augusti 2016) och som svar på kritiken aviserade Trafikverket att man kommer ändra sina rutiner för att, som det får förstås, generellt även granska minoritetsägare i anbudsgivare med få ägare. Som en motvikt till kritiken har det ifrågasatts om det är rimligt att upphandlande myndigheter ska kontrollera om anbudsgivare i offentliga upphandlingar gjort sig skyldiga till allvarlig brottslighet som kan leda till uteslutning. Enligt vissa debattörer är kontrollen enligt 10 kap LOU/LUF ”illusorisk” och att ”det är osunt att lägga mer och mer av samhällets kontroll och styrning på upphandling”. (Se Rikard Bloms artikel ”Upphandlare kan inte stävja brott” i Inköpsrådet av den 5 augusti 2016).

Vilka krav på leverantörskontroll ställer upphandlingsrätten och hur relevant är egentligen den kritik som framförts mot Trafikverket?
En upphandlande myndighet har en skyldighet enligt 10 kap 1 § LOU att utesluta en leverantör från att delta i en offentlig upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för viss typ utav brottslighet. Enligt 10 kap 2 § LOU får en leverantör bl.a. uteslutas om leverantören genom lagakraftvunnen dom dömts för brott avseende yrkesutövningen eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Detta är dock en frivillig regel och det är den upphandlande myndigheten som bestämmer om uteslutning ska ske.

En upphandlande myndighet har således ingen skyldighet enligt LOU att rutinmässigt kontrollera leverantörer. En skyldighet att kontrollera en viss leverantör närmare inträder endast om det finns grundad anledning till sådan kontroll. Enligt förarbetena kan sådan grundad anledning till djupare undersökning uppkomma till följd av uppgifter i media eller från konkurrerande leverantörer. Misstankenivån måste vara i ganska hög grad konkretiserad genom exempelvis tidsangivelse när en lagakraftvunnen dom förelegat. Det kan noteras att lagstiftaren övervägde att införa en obligatorisk kontrollskyldighet för samtliga leverantörer, dvs. även utan att det fanns grundad anledning att genomföra kontrollen. Förslaget ansågs dock medföra ett allt för stort men och intrång för leverantörerna och genomfördes därför inte.

Trots att upphandlingslagstiftningen bl.a. bygger på att offentliga kontrakt inte ska tilldelas leverantörer vars företrädare befunnits skyldiga till viss brottslighet, har upphandlande myndigheter ingen generell kontrollskyldighet. Så länge den upphandlande myndigheten inte har vetskap om att företrädaren dömts för ett brott som omnämns i 10 kap 1 § LOU eller fått konkreta indikationer på att så är fallet, behöver någon kontroll inte ske.

Mot bakgrund av information i media är det svårt att rikta upphandlingsrättslig kritik mot Trafikverkets agerande. Trafikverket förefaller inte ha haft några indikationer på att minoritetsägaren var föremål för näringsförbud och har därmed inte haft någon skyldighet att kontrollera leverantören närmare. Det kan också konstateras att Trafikverkets aviserade åtgärd, att regelmässigt kontrollera företrädare som äger minoritetsandelar i anbudsgivare, går utöver vad befintlig lagstiftning kräver och ansågs i vart fall tidigare som allt för långtgående åtgärd.

Är det då illusoriskt eller en osund börda att generellt kontrollera de leverantörer som lämnar anbud?
För det första är de kontroller som kan behöva genomföras enligt 10 kap LOU knappast illusoriska, det finns flera exempel i praxis på företag som uteslutits pga. att företrädare för leverantören dömts för skattebrott, agerat i strid mot konkurrensreglerna eller inte levt upp till villkoren i tidigare avtal. De kontroller som trots allt sker eller där upphandlande myndigheter uppmärksammas på att företrädare för leverantörer dömts för viss brottslighet etc., har lett till att dessa anbudsgivares anbud inte utvärderats. För en leverantör som har stor exponering mot offentliga kontrakt, kan uteslutning från offentliga upphandlingar få stor påverkan för leverantörens möjligheter att överhuvudtaget vara kvar i marknaden.

Är det då en osund börda att kontrollera sina leverantörer?
Det kan man så klart ha olika uppfattningar om, men behovet att följa Trafikverkets exempel och utföra generella kontroller av minoritetsägare torde variera från bransch till bransch. Vissa branscher har som bekant mer problem än andra när det gäller oklara och varierande ägarförhållanden och ägarna kan betecknas som oseriösa. Jag vill tro att de flesta beställare/köpare oavsett om de är offentliga eller privata strävar efter en så god leverantörskännedom som möjligt. Att ha kännedom om vilka personer som kontrollerar/äger leverantören anses allt som ofta som nödvändigt för att kunna ha en kvalificerad uppfattning hur avtalet kommer att genomföras. Att det finns ett affärsmässigt behov av att kontrollera leverantören visas inte minst av den kritik Trafikverket fick hantera och det företroendetapp som kan uppstå när en upphandlande myndighet tecknar avtal med leverantörer vars företrädare eller ägare agerat klandervärt eller blivit dömd för viss brottslighet.

En annan företeelse som också visar på behovet av leverantörskännedom har lyfts fram av SÄPO i sin årliga rapport från 2015. SÄPO anger bl.a. att offentlig upphandling används som ett sätt för främmande makt att påverka politiska beslut i Sverige. Vad som exakt avses är inte klart, men en utökad kontroll av ägarförhållandena hos leverantörerna torde tillsammans med andra åtgärder åtminstone till viss del försvåra för främmande makt att använda offentliga upphandlingar för att påverka våra politiska beslut.

Även om det saknas en generell skyldighet att kontrollera ägarförhållanden hos leverantörerna bör upphandlande myndigheter, från fall till fall, noggrant överväga om det inte är befogat att kontrollera ägarförhållandena hos leverantörerna och ägarna. Som alltid måste proportionalitet råda, inte alla branscher eller upphandlingar motiverar en generell screening av leverantörerna och det är inte heller alla gånger som den information som kontrollerna ger kan användas för att utesluta en leverantör. Men även om informationen inte leder till att en leverantör utesluts, vinner man större kunskap om marknaden och dess leverantörer – vilket kan leda till bättre och vassare upphandlingar.

 

Per-Owe Arfwedson

Advokat vid BOKWALL RISLUND Advokatbyrå

Kommentera