Förändringarna i reglerna om tredjepartsersättningar


Författare: Ann-Christine Lindeblad och Johan Lycke
Publicerad: 2018-06-26
Ämne: Bank- och finansmarknadsrätt, Värdepappersmarknaden

De europeiska regelverken MiFID II och MiFIR kommer att innebära stora förändringar för värdepappersmarknaden. Förändringarna rör både marknadens struktur – regler om transparens, marknadsplatser och handeln på dessa m.m. – och kundskyddet – regler om rådgivning, tredjepartsersättningar, produktframtagandeprocessen m.m. – samt sanktionssystemet mot företag och fysiska personer, frågor om gränsöverskridande verksamhet och Finansinspektionens tillsyn. Ann-Cristine Lindeblad och Johan Lycke skriver om några av de förändrade reglerna på kundskyddsområdet som rör tredjepartsersättningar.

MiFID II, ett direktiv, och MiFIR, en förordning, antogs i maj 2014 och skulle ursprungligen genomföras/tillämpas i medlemsstaterna senast den 3 januari 2017, men genomförandet sköts upp till januari 2018. I många fall utgör reglerna i MiFID II och MiFIR (nivå I) rambestämmelser som fylls med innehåll genom delegerade akter och tekniska standarder beslutande av kommissionen (nivå II). Merparten av nivå II-reglerna har antagits i förordningsform – hittills ett trettiotal förordningar (!) – och kommer således, liksom förordningen MiFIR, att vara direkt tillämpliga i Sverige. Reglerna från direktivet MiFID II kommer att genomföras genom ändringar i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden och vissa av nivå-II-reglerna – om produktprocessen, tredjepartsersättningar m.m. har antagits i form av ett delegerat direktiv och kommer i Sverige att återfinnas i nya föreskrifter från Finansinspektionen (FFFS 2017:2). I stort sett hela regelpaketet kommer att gälla från 3 januari 2018.

Det rör sig om ett komplicerat regelverk. Reglerna i sig är detaljerade och många gånger svåra att förstå, och de kommer att återfinnas på många olika nivåer – i direktverkande förordningar från Rådet, Parlamentet och Kommissionen, i svensk lag, i föreskrifter från Finansinspektionen och i riktlinjer från Esma. Därutöver är omfattningen en utmaning för den som ska tolka och tillämpa reglerna. Det första europeiska direktivet på värdepappersområdet, Investeringstjänstedirektivet från 1991, fick plats på ett tiotal sidor, och genomfördes på ungefär lika många sidor svensk lagtext. Genom uppföljaren, 2004 års MiFID, tiodubblades omfånget och vi fick några hundra sidor nya regler, i form av lagtext, en direktverkande genomförandeförordning, och föreskrifter från Finansinspektionen. Genom MiFID II och MiFIR ökar nu omfattningen återigen tiofalt, och det kommer sammantaget att handla om några tusen sidor regler.

Allmänt om kundskyddsreglerna i MiFID II

Ett av syftena med MiFID II har varit att stärka kundskyddet, eller som det uttrycks i direktivet ”skapa den grad av harmonisering som krävs för att sörja för en hög nivå på skyddet av investerarna”. Att det behövs ett kundskydd på området beror på att kunderna – särskilt konsumenter – befinner sig i ett informations- och kunskapsunderläge gentemot de finansiellaföretagen. Denna informations- och kunskapsklyfta försöker lagstiftaren åtgärda med lite olika metoder i MiFID II. En frekvent använd metod är att ställa krav på informationsgivningen från företagen till kunderna. I direktivet ställs därför ökade krav på information om företaget och dess tjänster samt riskerna med de investeringsalternativ som erbjuds, information om kostnader och avgifter och hur dessa påverkar avkastningen och även information om hur företaget utför sina tjänster, t.ex. hur kundernas order hanteras, om rådgivningen lämnas på oberoende grund, huruvida företaget utgår från ett brett spektrum av produkter eller inte osv. Ökade informationskrav kan uppfattas som en relevant metod när det som ska åtgärdas är att kunderna befinner sig i ett informationsunderläge. Senare års forskning visar dock att konsumenter har svårt att förstå och utvärdera finansiell information, att många är relativt ointresserade av sparande och privatekonomiska frågor samt att ekonomiska ställningstaganden och val inte alltid vilar på rent rationella överväganden.6Mot den bakgrunden är det inte troligt att mer siffror, utförligare villkor och fler papper från banken påverkar konsumenternas informationsunderläge särskilt mycket.

En annan metod för att stärka kundskyddet är att reglera hur en viss tjänst eller verksamhet ska utföras. Den metoden används i MiFID II exempelvis vid regleringen av hur kunders order ska utföras och hur investeringsrådgivning ska bedrivas. Det finns i direktivet regler om vilka faktorer ett värdepappersinstitut i första hand ska beakta när institutet ska välja hur och på vilken marknadsplats en order från en icke professionell kund ska utföras (den faktor som främst ska beaktas är priset) och det finns detaljerade regler om vilken information från marknadsplatserna som institutet ska samla in för att utvärdera var kunders order ska utföras. På området investeringsrådgivning är regleringen än mer detaljerad. På detta område finns utförliga regler om informationsutbytet mellan kund och värdepappersinstitut. Reglerna anger hur institutet ska informera kunden om vilken typ av rådgivning som bedrivs, t.ex. vilket produktutbud rådgivningen utgår från och om det där ingår investeringsprodukter som tagits fram eller getts ut av institutet självt eller inte, vidare regleras vilken information om kunden som institutet ska hämta in, hur den ska hållas uppdaterad samt hur och när institutets rekommendationer ska presenteras för kunden. Till regelkategorin ”reglering av hur verksamheten ska bedrivas” får också räknas reglerna om processen för hur nya produkter tas fram. Enligt dessa regler ska den som tar fram eller ger ut finansiella instrument definiera en viss målmarknad, dvs. vilken typ av kunder som instrumentet är avsett för. Målmarknaden ska definieras utifrån vissa karakteristika som kundkategori, risktolerans, förmåga att bära förluster, kunskapsnivå och investeringsmål.7 När ett finansiellt instrument tas fram för en viss målgrupp ska institutet också göra en bedömning av hur värdeutveckling m.m. påverkas av olika framtidscenarior: försämringar på marknaden, ekonomiska svårigheter för utgivaren, försämrad likviditet osv. Vidare ska institutet följa upp huruvida instrumentet verkligen har nått den tänkta målgruppen och om instrumentet fortfarande passar målgruppen.

Att lagstiftaren på ett detaljerat sätt reglerar hur en viss verksamhet ska bedrivas har både för- och nackdelar. Motiveringen till denna typ av reglering på EU-nivå är att det krävs för att åstadkomma harmonisering och därigenom underlätta gränsöverskridande konkurrens. Utan en gemensam reglering skulle medlemsstaterna införa nationell reglering av denna karaktär, och den skulle komma att utformas olika i olika medlemsstater, vilket i sin tur skulle försvåra för företag som vill bedriva verksamhet i flera olika länder. En nackdel är dock att denna typ av regler kan vara konkurrenshämmande på ett annat sätt. När det endast finns ett lagligt sätt att bedriva exempelvis investeringsrådgivning är det inte möjligt att utveckla nya metoder för att para ihop rätt kund med rätt typ av sparande. Metoden för detta är i detalj reglerat i lag och den som gör på något annat sätt än det i lagen stipulerade riskerar sanktioner och ytterst att förlora sitt tillstånd att bedriva verksamhet över huvud taget. Regleringen riskerar således att hämma den konkurrens som bygger på innovation och utveckling.

En variant av denna regleringstyp är att hindra eller försvåra för företagen att utnyttja sitt informationsövertag på ett sätt som missgynnar kunderna. Ett exempel på detta är reglerna om provisioner och andra tredjepartsersättningar. Dessa regler är inte utformade enbart som informationsregler utan förbjuder vissa sätt att ta betalt och påbjuder vissa förfaranden för att få ta betalt på visst sätt. Bakgrunden är att företag kan utnyttja kundernas informationsunderläge genom att ta betalt på ett sätt som gör det svårt för kunderna att veta hur mycket de betalar och för vad. Eftersom många kunder saknar förutsättningar – många varken kan eller vill – att tränga igenom och förstå avgiftsstrukturerna riskerar detta att leda till att kunderna placerar sina pengar i onödigt dyra produkter. Detta får särskilt allvarliga konsekvenser när placeringshorisonten är mycket lång, t.ex. vid pensionssparande.

Närmare om reglerna om tredjepartsersättningar

Reglerna om tredjepartsersättningar i MiFID II rör ersättningar som betalas av någon annan än kunden när en tjänst tillhandahålls, t.ex. distributionsersättning från ett fondbolag i samband med att ett värdepappersinstitut tillhandahåller rådgivning om fondbolagets fonder. Det finns dels generella regler som gäller oavsett vilken tjänst som tillhandahålls, dels en särskild minimiregel som gäller när ett värdepappersinstitut tillhandahåller portföljförvaltning eller oberoende rådgivning. Därutöver ger MiFID II utrymme för nationella regler som går utöver minimiregeln. Detta utrymme har utnyttjats i bl.a. Storbritannien och Nederländerna där provisionsförbudet har utvidgats till att i Storbritannien gälla all investeringsrådgivning, oberoende eller inte, och i Nederländerna till att gälla samtliga investeringstjänster till icke professionella kunder. I Sverige har dock lagstiftaren valt att stanna vid minimiregeln.

Den generella regeln om tredjepartsersättningar gäller alla investeringstjänster och innebär att det är förbjudet för värdepappersinstitutet att ta emot ersättning från någon annan än kunden, såvida inte;

  • kunden informeras om ersättningen,

  • ersättningen är utformad för att höja kvaliteten på den berörda tjänsten, och

  • ersättningen inte hindrar företaget från att uppfylla sin skyldighet att tillvarata kundens intressen.

Dessa bestämmelser har funnits sedan 2007 och är inte något som har införts på grund av MiFID II. Hittills har dock fokus legat på att kunderna ska informeras om ersättningen och inte de övriga två punkterna. I kommissionens delegerade direktiv 2017/593 finns numera bestämmelser som tydliggör vad som avses med att kvaliteten på tjänsten ska höjas och även i viss mån förklarar hur företagen ska säkerställa att ersättningarna inte hindrar att kundernas intressen tillvaratas. Det delegerade direktivets bestämmelser har genomförts genom Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2017:2) om värdepappersrörelse, vars 7 kap. rör tredjepartsersättningar. För det första ska värdepappersinstituten, enligt 7 kap. 2 §, föra en förteckning över samtliga tredjepartsersättningar som institutet får. Institutet måste också dokumentera hur ersättningarna höjer kvaliteten på tjänsten. I 7 kap. 3 § anges vad som avses med kvalitetshöjande. Det kan vara fråga om att kunden genom ersättningen kan erhålla en extra tjänst eller service på en högre nivå, eller att ersättningen innebär en fördel för kunden, t.ex. i form av ett bredare produktutbud, verktyg för att övervaka och ändra sina innehav, eller regelbundna rapporter om värdeutvecklingen (utöver vad som krävs enligt bindande regler, se t.ex. artiklarna 59–63 om rapportering i kommissionens delegerade förordning 2017/565). Om institutet erhåller ersättningen löpande, t.ex. om institutet varje år får en andel av fonders förvaltningsarvode, måste också de tjänster eller fördelar kunden får tillhandahållas löpande. När det gäller det sista kriteriet – att ersättningen inte får hindra företaget från att uppfylla sin skyldighet att tillvarata kundens intressen – har vissa ersättningsformer i sig ansetts vara sådana att de i det närmaste är omöjliga att förena med detta krav. Om exempelvis storleken på ersättningarna varierar väsentligt mellan olika produkter skapar det starka incitament att rekommendera de produkter som ger bäst intjäning snarare än vad som är bäst för kunden. Vidare anses s.k. up front-provisioner (ersättningar baserade på framtida flöden som betalas i samband med att ett avtal ingås) leda till starka intressekonflikter: de ger rådgivare starka incitament att rekommendera kunder att byta från en kapitalplacering eller försäkring till en annan, oavsett kundens behov, eftersom själva bytet ger rådgivaren ersättning.

Den särskilda minimiregeln gäller värdepappersinstitut som ägnar sig åt portföljförvaltning och institut som har informerat kunden om att institutet tillhandahåller rådgivning på oberoende grund. I dessa fall får institutet inte ta emot och behålla ersättningar från någon tredje part, och institutet måste i sin rådgivning utgå från flera olika produkter från andra emittenter och producenter än institutet självt eller närstående företag. Om en oberoende rådgivare eller en portföljförvaltare trots allt tar emot ersättning från en tredje part måste rådgivaren/förvaltaren betala ut ersättningen till kunden. Detta innebär att i de fall institutet tar emot en ersättning måste ersättningen lämnas vidare till kunden så snart det är möjligt och det är inte tillåtet att avräkna betalningar från tredje part från de avgifter som kunden ska betala till institutet. Även minimiregeln kompletteras av mer detaljerade regler på nivå II, i Sverige 7 kap. 6 och 7 §§ FFFS 2017:2. Enligt 7 kap. 6 § ska ett institut som tar emot en ersättning så snart som möjligt vidarebefordra den till kunden och regelbundet informera kunden om vilka ersättningar som har vidarebefordrats. Bestämmelserna om ersättningar från tredje part innefattar även icke monetära förmåner och i 7 kap. 7 § FFFS 2017:2 klargörs att vissa mindre ”förmåner” – t.ex. deltagande i konferenser, viss representation, standardinformation om finansiella instrument – inte ska räknas som förmåner i lagens mening.

Reglerna om att värdepappersinstituten i vissa fall är förbjudna att ta emot och behålla tredjepartsersättningar och i andra fall ska kunna motivera ersättningarna med att kunderna tillförs ett motsvarande värde bör leda till en prispress på produktavgifterna, t.ex. förvaltningsarvodet för värdepappersfonder. I Europa, och i Sverige, har marknaden länge fungerat så att den som distribuerar fonder – rådgivare och fondplattformar – får ersättning i form av en andel av fondernas förvaltningsarvode. Den betalningsmodellen fungerar inte när vissa distributörer, t.ex. portföljförvaltare och oberoende rådgivare, inte kan ta emot ersättningar från någon annan än kunden. Även en distributör som i och för sig får ta emot en tredjepartsersättning påverkas. Denne måste kunna visa att kunden får någon extra tjänst eller fördel som står i paritet med ersättningens storlek. I andra länder där olika former av provisionsförbud redan har införts, t.ex. Nederländerna och Storbritannien, har detta lett till att nya fonder eller fondandelklasser med ett förvaltningsarvode som inte inkluderar distributionskostnaden har utvecklats. Om en fond exempelvis tidigare hade ett förvaltningsarvode om 1 procent av värdet, varav distributören erhöll hälften, har den nya andelsklassen ett förvaltningsarvode på 0,5 procent och distributören får ta ut en avgift på 0,5 procent direkt från kunden. Möjligheten att skapa sådana fondandelsklasser, förbehållna en viss distributionskanal, föreslås införas även i svensk rätt, som en konsekvens av ersättningsreglerna i MiFID II. Enligt förslaget till ändringar i lagen (2004:46) om värdepappersfonder och lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder ska möjligheten att utforma andelsklasser förbehållna en viss distributionskanal träda i kraft i samband med genomförandet av MiFID II, dvs. strax efter årsskiftet. Det kan vid första anblick te sig som en meningslös övning om det hela ändå slutar med att kunden betalar lika mycket som tidigare – 0,5 vardera till fondbolaget och rådgivaren i stället för 1,0 till fondbolaget. Men kunden kommer alltså att betala separat till sin rådgivare för dennes tjänster och kommer att ha en bättre möjlighet att avgöra vad kunden anser rådgivarens arbete är värt. Och rådgivarens ersättning är inte längre undangömd i förvaltningsarvodet.

Av: Ann-Christine Lindeblad, justitieråd och Johan Lycke, SwedSec

Ann-Christine Lindeblad var utredare i 2012 års värdepappersmarknadsutredning som i SOU 2014:46 lämnade förslag till lagändringar för genomförandet av MiFID II och MiFIR i Sverige och Johan Lycke var sekreterare i 2012 års värdepappersmarknadsutredning.

Krönikan är ursprungligen publicerad i Karnov: 2017-10-19

I Karnov finns krönikan att läsa komplett med hänvisningar och sedan 31 maj 2018 även med lagkommentar av Johan Lycke.

 

Kommentera