Att tolka obligatoriska krav i upphandlingar


Författare: Per-Owe Arfwedson
Publicerad: 2018-06-04
Ämne: Nyheter, Offentlig Upphandling, Upphandling

I EU-domstolens mål C-27/15 Pizzo, har EU-domstolen funnit att en anbudsgivares anbud endast får förkastas om det finns uttryckligt stöd för detta i underlaget. Enligt EU-domstolen finns det tydliga begränsningar i hur obligatoriska krav kan tolkas och utfyllas. Denna krönika kommer behandla hur obligatoriska krav ska tolkas i ljuset av EU-domstolens avgörande i Pizzo, och hur innebörden av ett obligatoriskt krav kan fastställas.

Det är i princip uteslutet att efterge eller ändra innebörden av ett obligatoriskt krav (s.k. skallkrav) efter det att ett anbud lämnats in. Anbud som inte uppfyller obligatoriska krav ska normalt förkastas. Att ändå anta ett sådant anbud strider mot likabehandlingsprincipen, vilket fastslagits av både EU-domstolen (C-336/12 Manova) och Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 2016 ref. 37 I och II).

Avgörandena innebär att obligatoriska krav strikt ska upprätthållas och utgör hinder mot att godta anbud som nästan eller ungefärligen uppfyller ett obligatoriskt krav. Genom att denna fråga får sägas vara avgjord i praxis, bör frågan om hur innebörden av ett obligatoriskt krav fastställs, därmed få ökad betydelse.

Betydelsen av transparens- och likabehandlingsprincipen

Transparens- och likabehandlingsprincipen syftar till att ge förutsättningar för effektiv konkurrens så att alla anbudsgivare ska förstå hur krav ska uppfyllas och att det bästa anbudet kan tilldelas kontrakt (se t.ex. EU-domstolens dom C–43/89 Stora Bält punkt 33). Om obligatoriska krav kan uppfattas på olika sätt, riskerar anbudsgivningen ske utifrån olika utgångspunkter, att anbuden inte kan jämföras, men även att anbud förkastas på godtyckliga grunder.

Även om upphandlande myndigheter/enheter har en skyldighet att ställa tydliga obligatoriska krav, har anbudsgivare en skyldighet att omsorgsfullt ta del av kraven i förfrågningsunderlaget och utforma anbuden därefter. Anbudsgivaren kan sägas ha en omsorgsplikt vid anbudsgivningen.

I svensk praxis finns en något mera tillåtande inställning från domstolarnas sida när det gäller hur tydliga obligatoriska krav ska vara. I svensk rätt accepteras vissa mindre transparensbrister vilket har sin grund i RÅ 2002 ref. 50, där det bl.a. framgår att ”de skiftande förhållandena som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när.”.

Det kan ifrågasättas om RÅ 2002 ref. 50 är överspelat med hänvisning till senare avgöranden från EU-domstolen, men i och med att RÅ 2002 ref. 50 fortfarande frekvent åberopas i många förvaltningsrättsavgöranden, har avgörandet fortfarande aktualitet. Den praktiska konsekvensen av RÅ 2002 ref. 50 är att obligatoriska krav som inte är optimalt utformade, godtas ur transparenshänseende. Inte så sällan innebär det att obligatoriska krav blir föremål för tolkning av parter och i sista hand av domstolarna, som måste fastställa kravets mera exakta innebörd.

Genom HFD 2016 ref. 37 I och II följer att obligatoriska krav strikt ska upprätthållas eftersom potentiella leverantörer och anbudsgivare ska ”…vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet.”. När en domstol tolkar innebörden av ett obligatoriskt krav, innebär t.ex. Manova och HFD 2016 ref. 37 I och II att tolkningen varken bör vara extensiv eller restriktiv, eftersom det finns en risk att det obligatoriska kravet ges en delvis annan betydelse och att kravet då inte strikt upprätthålls. En sådan tolkning skulle kunna strida mot transparens- och likabehandlingsprincipen.

EU-domstolens avgörande i Pizzo kan, enligt min mening, sägas bekräfta detta synsätt. Bakgrunden i Pizzo var att en anbudsgivare fått sitt anbud förkastat därför att anbudsgivaren inte uppfyllt en skyldighet att erlägga en viss administrativ avgift. Skyldigheten att erlägga den administrativa avgiften framkom inte av förfrågningsunderlaget och inte heller av lagen, utan först efter att viss lagstiftning, förvaltningsrättslig praxis och förfrågningsunderlaget tolkades och fylldes ut av domstolen. Frågan var om det efter en sådan tolkning var tillåt att förkasta ett anbud. EU-domstolen uttalade bl.a. följande i domen (punkt 51).

”Likabehandlingsprincipen och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande nationell lagstiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda dokument. (min understrykning)”.

EU-domstolens tar således fasta på att kravet inte anges uttryckligen i upphandlingsdokumenten (eller i gällande lag) och därför inte kan tolkas in i kravställningen i efterhand. EU-domstolen motiverar detta med att kravet på öppenhet innebär att alla krav och kriterier ska vara formulerade i upphandlingsdokumenten ”på ett klart, precist och entydigt sätt” så att alla anbudsgivare ”kan veta exakt vilka villkor som gäller” (se t.ex. domskälen i punkterna 36 och 37).

Vill du läsa hela krönikan så kan du ladda ner den här.

Krönikan är ursprungligen publicerad i Karnov Nyheter 2018-05-21.

 

Per-Owe Arfwedson

Advokat vid BOKWALL RISLUND Advokatbyrå

Kommentera